La pandemia del autoritarismo y la afectación al estado social de derecho
by Cesar Vélez
7 octubre, 2020
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Corporación Viva la Ciudadanía
La crisis sanitaria generada por la covid-19 ha obligado a un número significativo de Estados a implementar políticas de aislamiento social y confinamiento masivo de la población, y dotar de facultades extraordinarias al poder ejecutivo de cada uno sin los procedimientos ni controles ordinarios, con el fin de actuar rápidamente ante la pandemia. Todas estas medidas son entendibles dada la gravedad de las circunstancias; sin embargo, utilizadas de forma desproporcionada y autoritaria, pueden redundar en una grave afectación al Estado de derecho y su división de poderes, en un recorte masivo de derechos civiles y sociales, así como en una peligrosa afectación a la ya diezmada cultura democrática.
Colombia, a todas luces, es un ejemplo de esa grave afectación democrática, toda vez que el presidente Iván Duque y el partido de Gobierno han utilizado los poderes extraordinarios conferidos al Ejecutivo para gobernar y legislar por decreto, sin controles políticos o judiciales oportunos y fuertes, para avanzar en medidas que afectan derechos y que previamente no habían podido ser aprobadas por no contar con las mayorías parlamentarias necesarias y por una importante movilización social, así como para distribuir de forma inequitativa las cargas y las consecuencias económicas de la pandemia para favorecer al sector financiero en detrimento del sistema de salud y de la mayoría de las y los colombianos, a quienes no cubre ningún programa de alivio social.
El Ejecutivo en jet, los demás en carreta. Afectación a la división de poderes y al sistema de pesos y contrapesos
Tanto la Organización de las Naciones Unidas (ONU) como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han insistido en la necesidad de que la pandemia sea asumida por los Estados desde un enfoque de derechos humanos, lo que implica entre otras cosas, pero de forma especial, que las facultades extraordinarias en cabeza del poder ejecutivo sean usados no solo de forma proporcional y conexa, sino también en función de garantizar que los demás poderes públicos puedan funcionar aun en medio de la emergencia, manteniendo la plena vigencia del Estado de derecho y del sistema de pesos y contrapesos como garantía democrática fundamental.
Lo anterior, a todas luces, no ha ocurrido en Colombia. Durante 90 días el presidente Iván Duque expidió 164 decretos, 115 de ellos con fuerza de ley, de los cuales tan solo dos, el 469 de 2020 que levanta la suspensión de términos para la Corte Constitucional, y el 4911 que permite las reuniones virtuales, han estado dirigidos a proveer a los demás poderes de las garantías necesarias para su adecuado funcionamiento y para que los ciudadanos puedan recibir de estos sus respectivas funciones, lo que contrasta con las amplias medidas para que marchen diversos sectores de la economía y el sistema financiero, situación especialmente grave si se tiene en cuenta que el actual diseño institucional plasmado en la Constitución de 1991 le permite al Ejecutivo funcionar plenamente en momentos excepcionales, pero no así a los demás poderes públicos.
Esta realidad, ha tenido varias consecuencias, la más importante quizás, es que el presidente Iván Duque ha gobernado por decreto en un sinnúmero de temas, muchos de ellos sin guardar relación estricta con la pandemia y sin el respectivo control judicial y político, lo que ha afectado en forma grave el sistema de pesos y contrapesos, y ha fortalecido un ejercicio autoritario y arbitrario del poder. El presidente expide decretos con fuerza de ley, sin control constitucional y sin control político; dispone de los recursos públicos a su antojo, y ni el Poder Legislativo ni el Judicial, hasta ahora, se han pronunciado ni controlado sus disposiciones.
Vale la pena recordar que en los estados de emergencia debe prevalecer el principio democrático, lo que significa que el Congreso conserva la plenitud de sus funciones normativas y de control. Si bien la técnica que sustenta la legitimidad democrática se invierte, esta se reconstruye por la vía del control constitucional, que debe realizar la Corte, y político, que lleva a cabo el Congreso.
Encontramos un Congreso que inició sesiones el 13 de abril, casi un mes después de la fecha ordinaria de inicio de sesiones y de la declaratoria del primer estado de emergencia2, y que, luego de largas discusiones, optó por un funcionamiento virtual que afectó las garantías de los partidos declarados en oposición, el acceso ciudadano a las discusiones y decisiones del Congreso, pero, sobre todo, el ejercicio del control político efectivo. De hecho, al concluir la legislatura no fue modificado, ni mucho menos derogado, ni uno solo de los decretos ley emitidos por el Ejecutivo nacional, y solo el penúltimo día fue discutido, aunque de manera somera, el informe que presentó el Ejecutivo ante el Congreso.
Atención merecen la afectación de los derechos de la oposición política presente en el Congreso de la República, especialmente el derecho de réplica consagrado en el estatuto, lo que no solo ha permitido la superexposición mediática del Ejecutivo, sino que ha afectado la posibilidad de contrastar de forma democrática y proporcional, desde otras visiones políticas, el manejo que el Gobierno nacional le ha dado a la atención de la pandemia.
En un hecho sin antecedentes en Colombia, desde que comenzó la pandemia todos los días, de lunes a domingo y en transmisión simultánea por 17 canales, Iván Duque hace alocuciones presidenciales en forma de un programa televisivo llamado Prevención y acción, en el que presenta su visión sobre el manejo de la emergencia e informa de las diferentes medidas gubernamentales. Este hecho contrasta enormemente con la única réplica que ha podido desarrollar la oposición en canales regionales y nacionales, lo que ha reforzado una visión unanimista del manejo de la pandemia y ha generado un ocultamiento institucional de facto de las opiniones que sobre las diversas decisiones gubernamentales tienen otras voces con importante representación política, entre otras graves consecuencias democráticas.
La negación total de la participación
Otra de las grandes víctimas del manejo autoritario de la crisis ha sido el derecho a la participación que, dicho sea de paso, es un derecho fin de nuestro Estado social de derecho y de la Constitución de 1991 (Macedo, 2011, pp. 129-160), lo cual implica una grave afrenta a nuestro ordenamiento jurídico y a los pilares democráticos.
A pesar de la insistencia por parte de la ONU y la CIDH sobre la obligación que tienen los Estados de consultar y de construir de forma participativa las distintas políticas que afectan la vida de los ciudadanos, especialmente aquellas relativas a la salud pública en medio de la pandemia, en tanto la participación dota a estas de mayor legitimidad y, por ende, de eficacia, lo que se evidencia en la actuación del Gobierno nacional es lo contrario. Ninguno de los decretos promulgados en medio de la emergencia, ni en sus considerandos ni mucho menos en su articulado, da cuenta de que las medidas respecto al manejo de la pandemia en algún nivel hayan sido producto de ejercicios participativos, de consulta o de diálogo con sectores diferentes al Ejecutivo.
Tampoco ha estado interesado el gobierno nacional en promover y generar las garantías para que la ciudadanía participe en la administración de los cuantiosos recursos, ni tampoco para que pueda ejercer de forma efectiva procesos de veeduría, hecho que no es menor si se tiene en cuenta la creación de un número importante de fondos que administran dineros públicos y la clara flexibilización del régimen de contratación estatal que facilita las distintas modalidades de corrupción. Es tan evidente el interés del gobierno, que en el único decreto (619 de 2020) por medio del cual se designa a los miembros de la junta administradora de la subcuenta para la mitigación de emergencias covid-19, se nombran seis personas ad hoc por el presidente de la república, ninguna de ellas proveniente de instancia formal de participación.
También, constituye una grave afectación al derecho a la participación el hecho de que ninguno de los decretos expedidos en el marco del estado de emergencia se ha dirigido a generar mecanismos y condiciones para que el conjunto de instancias de participación ciudadana que existen en Colombia pueda seguir funcionando adecuadamente en medio de las medidas de aislamiento obligatorio; no se ha asignado un solo recurso público nacional para la adecuación de estas instancias. Es importante recordar que cuando se declaran la emergencia y el aislamiento, se realizaban las deliberaciones de los planes de desarrollo municipales, departamentales y distritales, lo que retrasó las discusiones y aprobaciones de estos, sin que el Gobierno nacional adoptara disposiciones que facilitaran la participación y todos los trámites para la aprobación.
El fortalecimiento del sistema de salud, como excusa para medidas inconexas, desproporcionadas y violatorias de derechos
De los 107 decretos expedidos en el marco del primer estado de emergencia, en términos temáticos, 40 están relacionados con aspectos de hacienda pública y finanzas, 26 versan sobre medidas de alivio social, 19 tratan sobre el funcionamiento del Estado de derecho, 10 sobre derechos humanos y tan solo 11 están relacionados directamente con el sistema de salud.
El escaso número de medidas destinadas a fortalecer el sistema de salud genera enorme preocupación, no solo por las consecuencias para el personal sanitario y, en general, para la salud de las y los colombianos, sino porque la principal motivación esgrimida por el Ejecutivo para declarar el estado de emergencia, usar los poderes extraordinarios y ordenar las medidas de aislamiento físico, entre otras, ha sido la necesidad de adoptar medidas urgentes encaminadas a generar mejores condiciones en el sistema de salud para afrontar el impacto de la covid-19.
Otra evidencia de la salud usada como excusa más que como realidad, la encontramos en torno a la creación y el funcionamiento del Fondo para la Mitigación de Emergencias (FOME) –Decreto 444 de 2020–, en el que no puede verse destinación específica de los recursos de dicho fondo para el fortalecimiento del sistema de salud, mientras que sí se observa el apoyo de operaciones de liquidez al sector financiero3. De hecho, tal y como lo demostró el Observatorio Fiscal de la Pontificia Universidad Javeriana, en el mes de junio habían sido apropiados para el Ministerio de Salud y para el Instituto Nacional de Salud tan solo 0,96 billones de pesos del FOME, mientras que se habían destinado 60 billones de pesos en garantías de crédito para el sistema financiero (Portafolio, 2020).
Llama también la atención que la necesidad de fortalecer el sistema de salud fue utilizada de forma genérica en muy buena parte de los decretos, que poco o nada tenían que ver con medidas sanitarias. La crisis generada por la covid-19 permitió justificar medidas inconexas, desproporcionadas y violatorias de derechos como la disminución de la cuota nacional de pantalla (Decreto 544 de 2020), la suspensión de los términos en los procesos de extradición (decretos 457 y 589 de 2020), la prolongación por tres meses del servicio militar obligatorio (Decreto 541 de 2020), la creación del holding financiero y la venta de empresas estatales (Decreto 811 de 2020).
Golpe a la descentralización y a las autoridades locales
Otra evidencia de la gestión autoritaria de la crisis por parte de Iván Duque es la grave afectación a la descentralización política consagrada en la Constitución de 1991 y a las competencias y los recursos con los que contaban las autoridades territoriales para afrontar la crisis.
Esto se ve especialmente plasmado en el Decreto 418 de 2020 que centraliza en cabeza del Ejecutivo nacional el manejo del orden público durante el estado de emergencia y obliga a las autoridades locales, no solo a consultar sus medidas con el Ejecutivo, sino, lo que es peor, con las autoridades militares locales, es decir, la subordinación del poder civil a las fuerzas militares al afirmar que, “las instrucciones, actos y órdenes emitidas por gobernadores, alcaldes distritales y municipales, deberán ser coordinados previamente con la fuerza pública en la respectiva jurisdicción”4.
Afectación de los derechos fundamentales a la rivacidad y el habeas data
La necesidad de controlar el curso de la covid-19, así como de hacer los cercos epidemiológicos respectivos, ha puesto la discusión a nivel mundial sobre la utilidad, pero también sobre los riesgos de utilizar aplicaciones tecnológicas que puedan, además de recopilar información sobre el estado de salud de las personas, hacerlo sobre sus movimientos o los de las personas con las que se sostienen encuentros, entre otras, razón por la cual se ha alertado sobre la necesidad de que dichas aplicaciones tengan un tiempo específico de duración, recopilen información solo relativa al sistema de salud y que la información recopilada sea utilizada exclusivamente por las autoridades sanitarias.
En Colombia, dichos parámetros no se están cumpliendo, lo que afecta gravemente el derecho fundamental a la intimidad y el habeas data, toda vez que el Decreto 614 de 2020, que crea la CoronApp, no establece de forma clara el tiempo de duración de dicha aplicación, se pide información no necesariamente relacionada con el estado de salud de las personas, y no se definen con exactitud las instituciones estatales que tendrán acceso a la información allí recopilada.
Referencias bibliográficas
Macedo Rizo, M. (2011). La participación ciudadana en la Constitución del 91. Pensamiento Jurídico, 30, 129-160.
1 La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 12 de dicho decreto, que permitía las sesiones virtuales del Congreso, por considerar que esta regulación no debe ser realizada por el Ejecutivo, pues la Ley 5 ya contiene los mecanismos para que dicho procedimiento sea realizado por el propio Congreso, mediante un ajuste a su reglamento interno.
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